Con la pronuncia n. 6523 del 10/3/2021, la sez. VI della Corte di cassazione, a definizione di un conflitto di competenza, ha stabilito che la nota questione della nullità delle fideiussioni conformi allo schema ABI censurato nel 2005 per violazione della normativa Antitrust, vada rimessa alle Sezioni specializzate in materia di impresa ai sensi dell’art. 3 del d. lgs. n. 168 del 2003 (alle quali è stata devoluta la competenza in materia che prima spettava alle Corti d’appello).

In realtà, la questione posta al regolamento della Corte non lasciava molti margini di dubbio, dal momento che nel caso affrontato si trattava di un’azione di nullità proposta in via di domanda principale in un procedimento di opposizione all’esecuzione ex artt. 615 e 616 c.p.c.

Una decisione, quindi, scontata, se si pensa che l’opposizione all’esecuzione, a differenza di quella a decreto ingiuntivo, dà origine ad una causa ordinaria in cui le posizioni sostanziali di attore e convenuto non subiscono alcun rovesciamento e che l’art. 33 della legge 1990 n. 287 (al quale l’art. 3 del d.lgs. n. 168 del 2003 rimanda per individuare la competenza delle Sezioni specializzate), contempla espressamente l’ipotesi dell’esercizio del diritto in via di azione:

Art. 33: “Le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti alla corte d’appello competente per territorio”.

Anche a seguito della pronuncia di Cass. n. 6523/2021 rimane quindi aperta la questione della competenza in caso di nullità fatta valere in via di eccezione attraverso l’opposizione al decreto ingiuntivo notificato dalla banca.

L’opponente come convenuto, la contestazione come eccezione

Come è noto, l’opponente a decreto ingiuntivo è un convenuto dal punto di vista sostanziale e solo formalmente riveste la posizione di attore. Il che implica che l’atto di opposizione vada qualificato come una comparsa di risposta e debba avere solo i requisiti di cui all’art. 167 c.p.c. e non quelli concernenti il contenuto del normale atto di citazione, previsti dall’art. 163 c.p.c. (fra le tante Cass. civ., 20/10/2006, n. 22528 e Cass. civ. 24/12/2020, n. 29577).

Il che significa, inoltre, che la contestazione introdotta con l’atto di opposizione non si fonda, di regola, su domande come richiesto dall’art. 163, comma 3, n. 4 c.p.c., bensì su eccezioni (salvo sempre il caso della proposizione di contro domande che amplino il thema decidendum delineato dall’ingiunzione senza limitarsi a chiedere la reiezione della pretesa avversaria e qualificabili, per questo, come domande riconvenzionali).

La contestazione di nullità della fideiussione, sollevata con il solo intento di ottenere la revoca dell’ingiunzione, è quindi un’eccezione e come tale deve essere giudicata alla luce dell’art. 33 della legge 1990 n. 287 e dell’art. 34 c.p.c.

Accertamento incidentale e puramente incidentale

Quando fatta oggetto di un’eccezione, la contestazione di invalidità di un negozio richiede un giudizio incidentale che può essere o meno oggetto di giudicato.

Di regola, le questioni pregiudiziali vanno risolte in via puramente incidentale con effetti limitati al processo in corso.

L’art. 34 c.p.c. afferma, infatti, che solo se richiesto dalla legge (si pensi all’accertamento della nullità del precedente matrimonio ex art. 124 c.c.) o da una “esplicita domanda di una delle parti” una questione pregiudiziale vada decisa con efficacia di giudicato, eventualmente rimettendo l’intera causa al diverso giudice competente per materia o valore.

Si tratta della distinzione fra cognizione incidenter tantum, che non richiede un accertamento autonomo con efficacia di giudicato, e accertamento incidentale, che, al contrario, lo richiede.

Nella opposizione a decreto ingiuntivo, come detto, la natura dell’atto (qualificabile come comparsa di riposta) contribuisce a definire la natura della contestazione, che si baserà di regola su fatti estintivi, modificativi o impeditivi della domanda della banca.

Di per sé, pertanto, la stessa natura di comparsa di risposta dell’atto di opposizione rende difficile ravvisare una domanda di accertamento incidentale con efficacia di giudicato autonomo nella contestazione di nullità della garanzia fideiussoria.   

Se non altro perché:

“La “esplicita domanda di una delle parti”, occorrente, ai sensi dell’art. 34 cod. proc. civ., per la trasformazione della questione pregiudiziale in causa pregiudiziale, non esige un’apposita istanza ma è pur sempre necessario che essa risulti in modo inequivoco dalle deduzioni e conclusioni della parte interessata” (Cass. civ. Sez. I Sent., 5/6/2007, n. 13173)

Punto pregiudiziale e interesse ad agire

Ma anche laddove si potesse ravvisare una espressa domanda di parte in tal senso, ciò potrebbe non essere sufficiente a trasformare la questione pregiudiziale in domanda pregiudiziale suscettibile di spostamento di competenza, dovendosi, caso per caso, valutare gli specifici profili dell’interesse ad agire che muove l’opponente.

“Ai fini della determinazione della competenza, affinché una questione pregiudiziale possa trasformarsi in una causa pregiudiziale è necessario, da una parte, che vi sia una richiesta che, seppure non rivestita di particolari forme, mostri tuttavia palesemente la volontà della parte di ottenere sulla questione pregiudiziale un accertamento autonomo, definitivo e irrevocabile, tale da valere, cioè, anche al di fuori della causa in cui l’accertamento stesso avviene, dall’altra, che l’istante abbia un interesse a far valere l’accertamento con efficacia autonoma anche al di fuori del giudizio in corso. La questione pregiudiziale idonea a incidere sulla competenza del giudice adito ai sensi dell’articolo 34 del c.p.c., infatti, postula non solo che sia investito un punto costituente un antecedente logico necessario, di fatto o di diritto, rispetto alla decisione principale, ma anche che tale punto assuma rilievo autonomo, in quanto destinato a proiettare le sue conseguenze giuridiche oltre che sul rapporto controverso anche su altri rapporti, al di fuori della causa, con la formazione della cosa giudicata, a tutela di un interesse che trascende quello inerente alla soluzione della controversia nel cui ambito la questione è stata sollevata”
(Cass. civ., Sez. Unite, 14/11/2003, n. 17208)

Si tratta della categoria del c.d. “punto pregiudiziale”, concepita dalla giurisprudenza proprio per distinguere l’accertamento meramente incidentale da quello di rilievo autonomo, sotto il profilo dell’interesse ad agire.

“Il punto pregiudiziale si concreta in un qualunque presupposto logico-giuridico o di fatto che sia necessario al giudice accertare per giungere ad accordare il bene richiesto dall’attore ed importa che esso venga deciso normalmente in via strumentale ed incidentale (appunto, incidenter tantum) senza alcuna efficacia autonoma e ciò tanto nel caso che il punto non sia stato contestato quanto nell’ipotesi inversa in cui vi sia stata contestazione e, quindi, sia stata data origine ad una questione pregiudiziale. Tuttavia, affinché la questione pregiudiziale importi la instaurazione di una causa pregiudiziale, non è sufficiente che la parte o le parti chiedano sulla questione un accertamento con efficacia di giudicato. A tal uopo, il richiedente deve dimostrare che la domanda di accertamento con efficacia di giudicato autonomo risponda ad un’esigenza che trascende quella immediata alla soluzione della causa in corso, vale a dire che deve essere resa palese la idoneità della questione che forma oggetto della richiesta, ad influire su liti diverse da quella per comporre la quale la questione stessa è sorta. In altri termini, perché l’accertamento incidentale abbia efficacia di giudicato ai sensi dell’art. 34 c.p.c., su questione pregiudiziale, ai fini del suo accoglimento, è necessario che l’istante dimostri un suo interesse effettivo che travalichi quello relativo al giudizio in corso, ossia detta questione sia idonea ad influire anche su liti diverse e di prevedibile insorgenza fra le stesse parti o anche su altri rapporto e altri soggetti”
(Cass. civ. Sez. III, Sent., 3/4/2013, n. 8093)

Conclusioni

In conclusione, il fatto che l’art. 33 della legge 1990 n. 287 sancisca la riserva di competenza solo per il diritto fatto valere in via di “azione”, esclude di per sé che l’eccezione di nullità della fideiussione svolta con l’opposizione a decreto ingiuntivo possa comportare uno spostamento di competenza, collocandosi, l’eccezione, fuori dal campo di operatività di detta norma.

La semplice eccezione, inoltre, non potrà implicare uno spostamento di competenza ogniqualvolta non sia ravvisabile una precisa ed esplicita domanda di parte per una autonoma pronuncia con efficacia di giudicato sulla questione di nullità della fideiussione.

E anche qualora si potesse ravvisare una domanda del genere, nessuno spostamento di competenza potrebbe ammettersi se non dimostrando che l’istante sia portatore di un interesse concreto, travalicante quello relativo al giudizio in corso, a far valere in via autonoma le conseguenze del giudicato di nullità anche al di fuori dello specifico processo.