Onere della prova semplificato a seguito della sentenza di Cass. civ., Sez. Unite, sent. 30 dicembre 2021, n. 41994, che ha decretato la nullità soltanto parziale delle fideiussioni stipulate in attuazione dell’intesa ABI dichiarata invalida nel 2005, ossia limitatamente alle tre clausole fatte oggetto di specifica censura da parte dell’Authority: la n. 2 (reviviscenza), la n. 6 (deroga all’art. 1957 c.c.) e la n. 8 (estensione della garanzia alle obbligazioni restitutorie della banca).

Per la Corte, infatti, la semplice riproduzione, di per sé, nel modulo di fideiussione delle clausole censurate dall’autorità antitrust, dà attuazione all’intesa e determina la nullità – seppur soltanto parziale – della garanzia.

Il che pone anche una soluzione definitiva alla questione di quando possa dirsi che una fideiussione sia stata stipulata in esecuzione dell’intesa censurata.

Questi i principi enunciati dalla sentenza:

• i contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust – in quanto costituenti «lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti» (cfr. Cass. Sez. U., n. 2207/2005) – partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell’atto a monte, e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi. Il legislatore nazionale ed europeo, infatti, intendendo sanzionare con la nullità un «risultato economico», ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza, ha dato rilievo anche a comportamenti «non contrattuali» o «non negoziali»;

• è necessario che fra l’intesa a monte e l’atto a valle che ne costituisce lo sbocco, sussista un «collegamento funzionale» – e non necessariamente un «collegamento negoziale», attesa la possibilità che l’«intesa» a monte possa essere posta in essere anche mediante atti che non rivestono siffatta natura – tale da concretare un meccanismo di violazione della normativa nazionale ed eurounitaria antitrust;

• in altri termini, la violazione è riscontrabile in ogni caso in cui tra atto a monte e atto a valle sussista un nesso che faccia apparire la connessione tra i due «funzionale» a produrre un effetto anticoncorrenziale;

• tale funzionalità si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell’«intesa» a monte, dichiarata nulla dall’autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l’atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca – come nel caso concreto – solo una parte del contenuto dell’atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell’intesa anticoncorrenziale;

• è il predetto «nesso funzionale» tra l’«intesa» a monte ed il contratto a valle, emergente dal contenuto di tale ultimo atto che – in violazione dell’art. 1322 cod. civ. – riproduca quello del primo, dichiarato nullo dall’autorità di vigilanza, a creare il meccanismo distorsivo della concorrenza vietato dall’ordinamento. In siffatta ipotesi, la nullità dell’atto a monte è – per vero – veicolata nell’atto a valle per effetto della riproduzione in esso del contenuto del primo atto.