La Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio aveva chiesto di essere ammessa al passivo del fallimento di una propria cliente in via di prelazione ipotecaria, in forza di due distinti contratti di mutuo (uno stipulato nel settembre 2008 e l’altro nell’ottobre 2009), ma il Giudice delegato respinse la richiesta.

In particolare, il Tribunale rilevò la nullità o comunque il carattere simulato dell’intera operazione (negozio di finanziamento, negozio di garanzia e destinazione della somma a pagamento del preesistente debito) per difetto di causa in quanto, con il nuovo mutuo stipulato ad estinzione del precedente, si era creata una obbligazione virtuale volta solo ad ottenere delle garanzie ipotecarie e migliorare la posizione della banca. Per il Tribunale l’operazione non poteva quindi dirsi meritevole di tutela “in quanto la Banca ha utilizzato il contratto di mutuo ipotecario non già per concedere un finanziamento, ma per costituire una ipoteca a garanzia di debiti preesistenti chirografari (nel caso dell’operazione del 2008, debiti da preesistente finanziamento del 2006; in quella del 2009, debito da scoperto di conto). Nella sostanza, l’operazione non ha comportato la disponibilità delle somme mutuate, essendo diretta al soddisfo di crediti verso la banca mutuante con la sostituzione di un debito non garantito con altro garantito interamente” (così la decisione di rigetto).

In via ulteriore, il giudice delegato aveva anche ritenuto la revocabilità ai sensi della L. Fall., art. 66 e art. 2901 c.c. dell’intera operazione (negozio di finanziamento, negozio di garanzia e destinazione della somma a pagamento di preesistente debito) volta al pagamento – considerato anomalo e per questo revocabile – di debito non ancora scaduto, con tanto di riqualificazione privilegiata del debito preesistente. Per il Giudice delegato, quindi, l’operazione aveva così aggravato il dissesto della cliente fallita con la consapevolezza dell’istituto di credito.

La Banca ha quindi presentato opposizione allo stato passivo contro la decisione di esclusione, ma il Tribunale l’ha respinta con decreto depositato in data 21 febbraio 2014.

Contro questo decreto la Banca ha porposto ricorso per cassazione.

Con l’ordinanza 05/08/2019, n. 20896 la Cass. civ. Sez. I ha rilevato come il decreto impugnato si radicasse “su un profilo strutturale interno alle due operazioni in esame: quello per cui non vi è stata nessuna effettiva erogazione di danaro, nè comunque avrebbe dovuto esservi secondo la specifica conformazione che alle operazioni medesime hanno concordemente assegnato Banca e cliente“.

Correttamnete, quindi, il Tribunale avrebbe rilevato che le due operazioni intendessero oggettivamente produrre il “non secondario vantaggio di trasformare crediti chirografi in crediti ipotecari” e, per questo, dovessero giudicarsi inefficaci “dato che risultano in violazione delle norme di legge poste in funzione di protezione, se non altro, dei creditori del comune debitore (su questa problematica si sofferma, di recente, la pronuncia di Cass., 14 giugno 2019, n. 16081)“.

Nel caso concreto, pertanto, detemrinante è stata la constatazione della assenza di una “erogazione (come, peraltro, pure di messa a disposizione) di somme“.

Per la Corte di Cassazione l’esito di questo accertamento – che non è sindacabile, di per sè, in sede di giudizio di legittimità – “porta inevitabilmente le due operazioni, che qui sono concretamente in esame, fuori dall’orizzonte che risulta proprio (tipologico, si potrebbe anche dire) del contratto di mutuo“.

“La struttura contrattuale del mutuo implica, infatti, la consegna delle somme di denaro che ne costituiscono oggetto. E, per quanto possa essere realizzata anche a mezzo di forme assai rarefatte, comunque la traditio deve, per essere tale, realizzare il passaggio delle somme dal mutuante al mutuatario: farle muovere dal patrimonio dell’uno al patrimonio dell’altro, più precisamente. Appare chiaro, in effetti, che, senza il compimento di un simile passaggio – senza, dunque, il conseguente trasferimento della proprietà delle somme (art. 1814 c.c.), con la connessa, acquisita loro disponibilità ex art. 832 c.c. -, non potrebbe neppure ipotizzarsi, in ogni caso, la sussistenza dell’obbligo di restituzione che la parte finale della norma dell’art. 1813 c.c. pone in capo al mutuatario“.

“Lungi dal realizzare spostamenti di danaro, trasferimenti patrimoniali e consegne, il “ripianamento” di un debito a mezzo di nuovo “credito”, che la banca già creditrice metta in opera con il proprio cliente, sostanzia propriamente un’operazione di natura contabile (con una coppia di poste nel conto corrente – una in “dare”, l’altra in “avere” – per l’appunto intesa a dare corpo ed espressione a una simile dimensione; diverso, naturalmente, è il caso in cui la posta a credito sia di montante superiore al debito del cliente in essere sul conto, per la parte del supero l’operazione ben potendo allora iscriversi nel contesto tipologico del contratto di mutuo)“.

Escluso ogni tratto di erogazione di somme a credito, le due operazioni in discorso si mostrano dunque, all’evidenza, come ipotesi che vengono a concretizzare la figura del pactum de non petendo ad tempus, perché in concreto il cliente ha ottenuto una dilazione dell’obbligazione di rimborso del credito. E siccome “nel sistema vigente il patto di modifica del termine di scadenza dell’obbligazione è accordo che non comporta novazione (cfr., così, la norma dell’art. 1231 c.c.), ne consegue che si tratta di patto per sè stesso inidoneo a supportare – da solo – una domanda di ammissione al passivo che abbia ad oggetto la restituzione di somme di danaro“.

La domanda di ammissione al passivo, quindi, non poteva che fare riferimento ai titoli che in origine avevano presieduto all’erogazione (nel concreto della fattispecie in esame, per il patto del settembre 2008 il finanziamento del 2006; per il patto dell’ottobre 2009, il debito da scoperto di conto).

In conclusione, per stare alla massima tratta dalla decisione, il «ripianamento» di un debito a mezzo di nuovo «credito», che la banca già creditrice metta in opera con il proprio cliente al fine di conseguire un’ipoteca contestuale, non dà vita a nuovo contratto di mutuo, perché la struttura contrattuale del mutuo implica la consegna delle somme di denaro che ne costituiscono oggetto e, per essere tale, la consegna deve realizzare il passaggio delle somme dal patrimonio del mutuante a quello del mutuatario, con conseguente trasferimento della proprietà delle somme e connessa acquisizione della loro disponibilità da parte dal mutuatario. L’accordo di ripianamento tra banca e cliente esclude, invece, la stessa eventualità di consegna e trasferimento di proprietà delle somme, giusta la compiuta posta «in dare» sul conto corrente, che in via automatica ed immediata modifica il saldo ex art. 1852 cod. civ. Tale accordo, pertanto, integra nella sostanza soltanto una modifica temporale dell’orignario accordo di mutuo, con dilazione degli obblighi di rimborso.