Di frequente la banca eccepisce che la garanzia di firma prestata da terzi in favore del debitore principale rappresenti un contratto autonomo di garanzia e non una fideiussione. L’eccezione è solitamente funzionale ad escludere l’opponibilità da parte del garante di eccezioni relative al rapporto principale (essendo questa l’implicazione principale della garanzia autonoma).

Di recente tale eccezione è anche sollevata per escludere in nuce la contestazione di nullità della garanzia per sua conformità allo schema ABI censurato dall’autorità antitrust nel 2005. Se, infatti, la garanzia può essere qualificata come autonoma, allora la censura di sua conformità allo schema ABI può essere esclusa in radice, posto che quello schema aveva ad oggetto una fideiussione in senso proprio.

La differenza fra fideiussione e contratto autonomo di garanzia è da ricercare in concreto nel contenuto dell’atto, valutando se l’obbligo a cui sia tenuto il garante abbia funzione indennitaria distinta dall’obbligo a cui è chiamato l’obbligato principale o sia il medesimo a cui è chiamato quest’ultimo.

I seguenti indici potranno essere considerati per ritenere la garanzia una fideiussione:

– il nomen iuris dato agli accordi sottoposti dalla banca, che per quanto non dirimente non può certo essere ritenuto irrilevante;

– la manifestazione di volontà espressa dei garanti di “costituirsi fideiussori” (cfr. l’espressione spesso recata nell’esordio delle garanzie);

– il fatto che la garanzia riferisca il suo oggetto esattamente alle prestazioni dovute dalla debitrice principale alla banca e non ad altre prestazioni autonome aventi la valenza di garanzia astratta;

– il fatto, cioè, che l’accordo non abbia funzione indennitaria, bensì quella di inserire dal lato passivo un ulteriore obbligato in via solidale; il che assume rilievo perché a differenza della fideiussione “il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 cod. civ., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l’obbligazione dell’appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta  prestazione del debitore” (Cass. Civile, Sez. 3, sent., 20/10/2021, n. 29003; Cass. Civ., S.U. n. 3947/2010; Cass. Civ. n. 30509/2019); 

– il fatto che l’accordo preveda o meno che in caso di recesso il garante continui a rispondere delle medesime obbligazioni esattamente dovute dal debitore fino al momento del recesso, invece di essere tenuto ad obblighi indennitari;

– il fatto che il modulo di garanzia preveda che il garante paghi solo “a semplice richiesta”, senza aggiungere la locuzione “senza eccezioni”, perché l’espressione “a semplice richiesta” di per sé non significa nulla di diverso dal prevedere un pagamento alla scadenza (posto che la banca avrebbe richiesto il pagamento in caso di inadempimento del debitore principale) e al più può comportare la deroga dal beneficio di preventiva escussione, che di per sé non astrae la causa della garanzia;

– il fatto che l’espressione “a semplice richiesta” potrebbe configurare – al più ancora – solo un patto “solve et repete”, il che non è sufficiente ad integrare una garanzia autonoma perché “se il pagamento non risulti dovuto per motivi attinenti al rapporto di base, il garante (dopo aver pagato a prima/semplice richiesta) che agisce in ripetizione con l’actio indebiti ex art. 2033 c.c. nei confronti dell’accipiens, cioè del creditore beneficiario, facendo valere le eccezioni di cui dispone il debitore principale, risponde in realtà come un fideiussore, atteggiandosi la clausola di pagamento in questione come una ordinaria clausola solve et repete ex art. 1462 c.c.. Il garante “autonomo”, invece, una volta che abbia pagato nelle mani del creditore beneficiario, non potrà agire in ripetizione nei confronti di quest’ultimo (salvo nel caso di escussione fraudolenta), rinunciando, per l’effetto, anche alla possibilità di chiedere la restituzione di quanto pagato all’accipiens nel caso di escussione illegittima della garanzia, ma potrà esperire l’azione di regresso ex art. 1950 c.c. unicamente nei confronti del debitore garantito (il più delle volte mediante il cosiddetto “conteggio automatico” a carico del debitore, quando questi ha anticipato alla banca le somme necessarie per il pagamento o quando sussista la possibilità di addebitare le somme su un conto corrente), senza possibilità per il debitore di opporsi al pagamento richiesto dal garante né di eccepire alcunché, in sede di rivalsa, in merito all’avvenuto pagamento” (Cass. Civ., S.U., 18/2/2010, n. 3947);

– il fatto che non vi siano limiti alla possibilità per i garanti di sollevare eccezioni;

– il fatto che la garanzia venga riferita anche agli obblighi restitutori derivanti in capo al debitore principale da invalidità o revoca, circostanza che finisce per confermare il chiaro collegamento con l’obbligazione principale.