Con la sentenza di Cassazione civile sez. I, 10/07/2025, n. 18851 la Suprema Corte mette forse fine al dibattito sulla valenza probatoria del noto provvedimento n. 55/2005, con cui Banca d’Italia rilevò che la disciplina della fideiussione omnibus, secondo lo schema allora predisposto dall’ABI, presentava clausole idonee a restringere la concorrenza, poiché suscettibili in linea generale “di determinare un aggravio economico indiretto, in termini di minore facilità di accesso al credito” e “di accrescere il costo complessivo del finanziamento per il debitore, che dovrebbe anche remunerare il maggior rischio assunto dal fideiussore”.
Forse.
Il dibattito ancora in corso (perché quello sulla portata della possibile invalidità è ormai chiuso) verte sulla portata probatoria del provvedimento n. 55/2005.
Se, infatti, per usare le parole della sentenza in commento, per le garanzie stipulate nel periodo preso in considerazione dal provvedimento n. 55/2005 (2002-2005) “il fideiussore gode di un’agevolazione probatoria“, non così può dirsi per le garanzie che, pur ricalcanti lo schema censurato, siano state stipulate al di fuori di tale periodo.
Come precisa la sentenza in commento, infatti, per invocare efficacemente la nullità (parziale) di una garanzia ricalcante lo schema ABI stipulata nel periodo 2002-2005, il fideiussore “potrà limitarsi a documentare il provvedimento della Banca d’Italia che ha accertato l’illecito concorrenziale, il quale è un atto amministrativo, rispetto al quale evidentemente non opera il principio iura novit curia, e le clausole contrattuali asseritamente invalide, in modo da rendere possibile la positiva verifica della corrispondenza di esse con quelle oggetto di esame da parte della Banca d’Italia nel suddetto provvedimento: esatta corrispondenza che, come è stato opportunamente precisato, è da riguardare in termini di compresenza, giacché, nella prospettiva seguita dal provvedimento n. 55, è la compresenza delle clausole ad essere lesiva della concorrenza (cfr., in motivazione, la cit. Cass. 25 gennaio 2025, n. 1851).”
In un simile caso (ci ripetiamo: garanzie stipulate nel periodo considerato dal provvedimento n. 55/2005), l’onere della prova quindi si inverte e sarà la banca “a dover fornire gli elementi di prova da cui desumere che lo schema contrattuale predisposto e adottato nella negoziazione ‘a valle’ non costituiva sbocco dell’intesa restrittiva: elementi di prova consistenti, ad esempio, nell’assenza, da parte della banca, di una standardizzazione dei propri contratti secondo lo schema dell’ABI, o nell’adozione di una prassi consistente nella sottoposizione agli interessati di moduli contrattuali alternativi, non recanti le clausole riconosciute contrastanti con la disciplina antitrust.”
Ciò è detto dalla sentenza in commento indirettamente, condividendo, cioè, la statuizione della sentenza impugnata secondo la quale il provvedimento n. 55/2005 risultava “idoneo a dimostrare l’esistenza dell’intesa restrittiva solo nell’arco di tempo tra il 2002 e il 2005, cui era riferibile l’accertamento operato dalla Banca d’Italia“.
Nel caso di specie si trattava di garanzie di molto antecedenti a tale periodo (stipulate addirittura nel 1993).
Ma se per le garanzie stipulate anteriormente alla stessa circolare ABI la Corte ritiene che una eventuale intesa restrittiva – ancorché astrattamente già basata sullo schema adottato e censurato più tardi – andrà provata in concreto, non potendosi contare sulla sola prova privilegiata di un accertamento antitrust (quello del provvedimento n. 55/2005) intervenuto solo successivamente, ciò dovrebbe valere anche per il periodo successivo.
In particolare, per la Corte “è per certo astrattamente ipotizzabile che un contratto di fideiussione omnibus conformato a un modello contrattuale predisposto dall’ABI in epoca anteriore all’ottobre 2002 costituisca sbocco, ‘a valle’, di un’intesa restrittiva ‘a monte’. Il relativo accertamento, ove sia invocato il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia, implica però anzitutto la ricognizione di detto provvedimento, al fine di verificare se esso possa integrare una prova privilegiata anche con riguardo all’esistenza di una intesa anticoncorrenziale esistente all’epoca e, in difetto di un positivo riscontro in tal senso, il compimento di un’indagine, da condursi sulla scorta di altri mezzi di prova, circa l’esistenza dell’intesa restrittiva che abbia trovato espressione in una o più clausole del contratto di garanzia.”
Se, pertanto, la prova privilegiata ricavabile dal provvedimento n. 55/2005 non può valere per le garanzie stipulate anteriormente al periodo 2002-2005, se ne dovrebbe evincere che non possa valere nemmeno per quelle stipulate successivamente.
Rimane, però, un aspetto non ancora sufficientemente indagato dalla giurisprudenza, che potremmo definire “replica” dell’intesa vietata.
Se, cioè, appare difficile sostenere che, anteriormente alla stessa adozione dello schema ABI censurato, informalmente, nella prassi, le banche già si conformassero fra loro con rilevanza antitrust, ciò non può escludersi per il periodo successivo.
Per quanto il provvedimento n. 55/2005 riferisca l’accertamento al periodo 2002-2005, se le banche, nel periodo successivo, continuano a replicare tale schema, continuando a conformarsi ad una intesa giudicata illecita, come si fa a distinguere fra applicazione diretta dell’intesa e sua semplice replica?
Perché l’applicazione dell’intesa sarebbe illecita e la sua replica, magari ad applicazione uniforme oramai cessata, potrebbe ritenersi lecita? Sarebbe, cioè, solo la (ridotta) portata quantitativa sul mercato di tale replica a farla giudica ammissibile?
Domande che ancora non hanno trovato una risposta chiara.