Di frequente la banca eccepisce che la garanzia di firma prestata da terzi in favore del debitore principale rappresenti un contratto autonomo di garanzia e non una fideiussione. L’eccezione è solitamente funzionale ad escludere l’opponibilità da parte del garante di eccezioni relative al rapporto principale (essendo questa l’implicazione principale della garanzia autonoma).
Ultimamente tale eccezione è anche sollevata per escludere in nuce la possibilità per il garante di opporre la nullità della garanzia per sua conformità allo schema ABI censurato dall’autorità antitrust nel 2005. Se, infatti, la garanzia può essere qualificata come autonoma, allora la censura di sua conformità allo schema ABI può essere esclusa in radice, posto che quello schema aveva ad oggetto una fideiussione in senso proprio.
La differenza fra fideiussione e contratto autonomo di garanzia è da ricercare in concreto nel contenuto dell’atto, valutando se l’obbligo a cui sia tenuto il garante abbia funzione indennitaria distinta dall’obbligo principale o sia il medesimo a cui è chiamato l’obbligato principale.
Una serie di indici potranno soccorrere a tal proposito, permettendo di individuare una fideiussione invece di una garanzia autonoma:
- il nomen iuris dato alla garanzia, per quanto non dirimente, può costituire un indice interpretativo del tipo d’obbligo che a cui ha voluto vincolarsi il suo sottoscrittore;
- il fatto che la garanzia riferisca l’obbligo di pagamento esattamente alla medesima obbligazione dovuta dal debitore principale, creando così un chiaro obbligo solidale per la medesima prestazione, senza astrarre la relativa causa debendi;
- il fatto, conseguente a quanto delineato al punto precedente, che la garanzia non abbia funzione indennitaria autonoma per il caso di inadempimento, ma abbia invece la funzione di inserire dal lato passivo un ulteriore obbligato in via solidale;
- il fatto che l’accordo preveda, in caso di recesso, che il garante continui a rispondere delle medesime obbligazioni esattamente dovute dal debitore fino al momento del recesso;
- che la garanzia non preveda alcuna clausola limitativa della possiiblità di opporre eccezioni basate sul rapporto principale (clausola non ravvisabile nella semplice dicitura “a prima richiesta”);
- il fatto che l’eventuale obbligo di reviviscenza della garanzia per il caso di invalidità, inefficacia o revoca dell’atto di pagamento da parte del debitore principale, riferisca anch’essa la sua portata alla medesima obbligazione principale (prevedendo, cioè, una reviviscenza della solidarietà);
- il fatto che non sia stabilita alcuna deroga all’art. 1939 cod. civ. e che non si affermi in alcuna parte della garanzia che questa rimarrà valida anche in caso di invalidità dell’obbligazione principale.
Alla base della distinzione vi è l’orientamento ormai consolidato per cui “il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 cod. civ., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l’obbligazione dell’appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore” (Cass. Civile, Sez. 3, sent., 20/10/2021, n. 29003; Cass. Civ., S.U. n. 3947/2010; Cass. Civ. n. 30509/2019).