La concessione di un mutuo ipotecario finalizzato a ridurre o estinguere una pregressa esposizione debitoria chirografaria nei confronti della banca costituisce un mezzo anormale di pagamento poiché in tal caso la anormalità è data dal fatto che al debitore non è riservata la disponibilità della somma mutuata, immediatamente posta in pagamento del debito attraverso l’accredito sul conto avente un saldo passivo.
Lo ha sostenuto la pronuncia Tribunale Nocera Inferiore sez. I, 15/11/2022, n.1622, in un caso in cui la banca creditrice di un’esposizione di conto corrente chirografa ne aveva concordato l’estinzione tramite la concessione di un mutuo ipotecario al cliente poi fallito.
Giustamente il Tribunale ha giudicato un mezzo anormale di estinzione dell’obbligazione la concessione di un mutuo destinato a tale scopo.
Come è noto l’art. 67, comma 1, n. 2 della vecchia legge fallimentare (R.D. 1942, n. 267), oggi trasfuso nell’art. 166, comma1 , lett. b del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d.lgs. 2019, n. 14) prevedeva la revocabilità degli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.
Nel caso di specie, il fatto che la provvista erogata dalla banca sia stata destinata direttamente all’estinzione del debito, senza alcuna traditio in favore del cliente, è stato condivisibilmente ritenuto un indice di anormalità sufficiente a legittimare la revoca, con conseguente perdita da parte della banca della stessa garanzia ipotecaria e ripristino della esposzione originaria in greado chirografo.
Sulla medesima fattispecie, sotto un altro profilo, era intervenuta la Corte di Cassazione nel 2021 (Corte di Cassazione, sent. n. 1517 del 25/01/2021), affermando che il finanziamento della banca destinato ad estinguere una pregressa esposizione debitoria chirografaria in capo al proprio debitore non ha i requisiti sufficienti per essere qualificata un “mutuo”.
Anche in quel caso, la provvista erogata era stata utilizzata allo scopo specifico di estinguere una pregressa esposizione debitoria chirografaria della società al tempo ancora in bonis. Dopo il fallimento della cliente, la banca insinuò al passivo il credito restitutorio di tale finanziamento, ma il Tribunale rigettò tale richiesta ritenendo che in assenza di traditio della somma in favore della cliente, non potesse configurarsi un obbligo restitutorio.
Secondo la Corte, la chiusura di un debito chirografario pregresso a mezzo di nuovo “credito”, integra in sostanza un’operazione di mera natura contabile.
La Corte ha pertanto concluso, su tali presupposti, che l’operazione di finanziamento non possa integrare gli estremi di una operazione di mutuo, mancando la effettiva traditio (consegna) del denaro al mutuatario.