La stipula di un mutuo fondiario per coprire passività pregresse di tipo chirografo integra un negozio indiretto che può essere oggetto di revocatoria perché considerabile come una semplice iscrizione ipotecaria a garanzia di un debito già scaduto.

Il mancato riconoscimento del privilegio da parte del Tribunale fallimentare

Banca Apulia aveva chiesto di essere ammessa con privilegio ipotecario al passivo del fallimento di una propria cliente in forza di un contratto di mutuo fondiario.

Il giudice delegato ammetteva il credito solo in via chirografaria, ritenendo la costituzione della garanzia ipotecaria inefficace nei confronti della procedura ex art. 67 comma 1 l.fall., in quanto avvenuta nel periodo sospetto e a chiusura di un credito preesistente già scaduto.

La Banca proponeva opposizione allo stato passivo ai sensi degli artt. 98 e ss. l.fall. avanti il Tribunale di Trani, che però respingeva la domanda.

In particolare, il Tribunale rilevava che l’operazione di mutuo fondiario era stata posta in essere quattro mesi prima della dichiarazione di fallimento e che la sua funzione era stata quella chiudere un pregresso debito dal saldo passivo di conto corrente, ossia un debito già scaduto ed esigibile per la Banca. Pertanto, per il Tribunale si trattava di un’operazione leggibile come semplice costituzione di ipoteca a garanzia di un debito pregresso fatta in periodo sospetto.

Il Tribunale aggiungeva che nel caspo di specie doveva ritenersi la sussistenza di un negozio indiretto, inteso a “conseguire il fine ulteriore di munire di prelazione ipotecaria un credito chirografario (ossia lo scoperto di conto corrente), con il risultato di costituire la garanzia ipotecaria per il preesistente debito”. Riscontrata così la “natura indiretta e fraudolenta dell’operazione”, il Tribunale aveva ritenuto corretta la “decisione del giudice delegato di ammettere al passivo il credito bancario in chirografo per effetto della revocatoria in via breve (ossia in via di eccezione incidentale, n.d.r.) della garanzia ipotecaria”, astrattamente ipotizzabile ex art. 67, comma 1, n. 4 l.fall..

Il Tribunale prendeva inoltre posizione rispetto all’eccezione di esenzione da revocatoria sollevata dalla Banca, chiarendo che la norma dell’art. 38, comma 1 TUB in materia di finanziamenti fondiari “impone che l’ipoteca sia concessa a garanzia del finanziamento e non di debiti preesistenti” e che “la non contestualità esclude quindi che il mutuo possa essere qualificato come fondiario”. Aggiungeva infine che la norma dell’art. 67, u.c. l.fall., che esenta da revocatoria il pegno e l’ipoteca fondiaria, deve considerarsi “di stretta interpretazione“, facendo eccezione alla regola generale della revocabilità, attuativa del principio generale espresso dal combinato disposto degli artt. 2740 e 2741 c.c., per cui non ne è consentita l’applicazione fuori dai casi previsti, cioè nel caso in cui non siano rispettate le condizioni di configurabilità del mutuo fondiario”.

La decisione della Corte di Cassazione

La Banca impugnava la decisione avanti la Corte di Cassazione, che, con la decisione Sez. I, Ord., (ud. 21-11-2019) 10-02-2020, n. 3024, ha confermato nuovamente l’originaria decisione del giudice delegato. Per la Corte è risultata decisiva la constatazione che la disposizione dell’art. 38 TUB, comma 2 riferisce l’ammontare del finanziamento in rapporto al valore dei beni ipotecati. Ciò significherebbe che “nel mutuo fondiario l’ammontare del credito dipende – non può non dipendere, meglio – dal valore che possiede l’immobile dato in ipoteca”.

Proprio sulla base di questa considerazione, la giurisprudenza della Corte aveva già osservato che il “mutuo fondiario è operazione che si connota per concentrare la copertura del rischio di rientro dell’erogato sul solo immobile ‘mobilizzato’ e contestualmente iscritto in ipoteca di primo grado” (cfr. Cass., 18 maggio 2018, n. 11201; v. pure sulla scia di questa, tra le altre, Cass., 28 maggio 2018, n. 13285; Cass. 28 maggio 13286; Cass., 24 settembre 2018, n. 22459). Perciò, il mutuo fondiario possiede requisiti identificativi diversi da quelli dell’ordinario mutuo ipotecario ed è inteso a porre in essere un’operazione diversa e con effetti (anche) distinti da quelli propri dell’ordinario mutuo (cfr. ancora Cass., n. 11201/2018)”.

In altri termini, “nel mutuo fondiario è proprio la garanzia dell’ipoteca a conformare il credito (merito e quantità): così dando vita a una speciale tipologia di operazione, che il sistema vigente ha inteso proteggere in modo peculiare (con l’assegnazione di forti vantaggi disciplinari), in ragione della rischiosità sua intrinseca”.

Ne segue, per usare le parole della Corte, che “un mutuo non può, nel corso di svolgimento del relativo rapporto, diventare fondiario. Nel caso di ipoteca posta a servizio di un preesistente mutuo, quest’ultimo rimane semplicemente un ordinario mutuo”.

La Corte non ha quindi avuto dubbi sul fatto che l’operazione fosse stata congengnata per ridurre l’esposizione pregressa e, pertanto, ha ragionato come se il debito fosse sempre rimasto quello originario da saldo passivo di conto e l’ipoteca fosse stata accesa per garantire il rientro da quella esposizione e non la nuova esposizione formalmente assunta.

Per la Corte il Tribunale aveva quindi colto nel segno osservando che “scopo dell’operazione oggetto di revoca non (è stato) il pagamento effettuato in forma anomala, quanto la trasformazione di un debito preesistente da chirografario a privilegiato attraverso il negozio indiretto di cui si é detto (apparente estinzione della passività preesistente e creazione di una “nuova” passività privilegiata)”.

In Conclusione, per la Corte la stipulazione del mutuo fondiario era stata “assunta come mera forma, strutturalmente idonea a realizzare la funzione ‘fraudolenta’ dell’operazione”, ossia rendere fittiziamente contestuale un’ipoteca per un credito che era preesistente.

Corretto, quindi, il mancato riconoscimento del privilegio ex L. Fall., art. 67, comma 1, n. 4.

L’illecito penale in concorso della banca

Attenzione quindi a convertire un debito pregresso da chirografo in privilegiato al di fuori da una procedura concorsuale o paraconcorsuale protetta (si pensi ai piani di risanamento ex art. 67 l.fall., i cui atti esecutivi e strumentali sono esentati da revocatoria e scriminati rispetto a possibili ipotesi di bancarotta).

La condotta del funzionario di banca, infatti, potrebbe in astratto essere considerata un’ipotesi di bancarotta preferenziale in concorso con l’imprenditore: “Risponde a titolo di concorso nel reato di bancarotta preferenziale il funzionano di banca che dopo la concessione di un mutuo non coperto da garanzie ad imprenditore successivamente divenuto insolvente, determini la trasformazione del credito già chirografario in credito privilegiato mediante concessione di mutuo fondiario, assistito da garanzia ipotecaria, destinato a ripianare l’esposizione debitoria del conto corrente non assistito da garanzie venendosi in tal modo ad alterare la “par condicio creditorum” (Cass. pen. Sez. V, 02/03/2004, n. 16688).