E’ ricorrente l’opinione secondo cui la presenza nella fideiussione della clausola che obbliga il garante a pagare “a prima richiesta“ della banca inciderebbe anche sul termine entro cui il creditore è tenuto ad attivarsi per non perdere la garanzia ai sensi dell’art. 1957 c.c.

Come è noto, infatti, per l’art. 1957 c.c. “Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate”.

La norma è comunemente interpretata dalla giurisprudenza nel senso di ritenere che solo la domanda giudiziale possa risultare idonea ad evitare la decadenza e, quindi, che entro il termine di sei mesi vada notificata la citazione o depositato il ricorso per ingiunzione (dal momento che gli effetti della pendenza della controversia introdotta con la domanda di ingiunzione retroagiscono al momento del deposito del relativo ricorso).

Orbene, quando la fideiussione contiene la clausola “a prima richiesta“, la banca è solita eccepire che tale dicitura squalifichi la stessa portata dell’art. 1957 c.c., il cui termine potrebbe – in presenza di tale clausola – essere rispettato con una semplice richiesta scritta di pagamento in luogo della domanda giudiziale.

Tale eccezione si fonda su un orientamento che sostiene che “la clausola con la quale il fideiussore si impegna a soddisfare il creditore a semplice richiesta non attribuisce al negozio la qualifica di contratto autonomo di garanzia, incompatibile con lo schema della fideiussione, ma è valida espressione di autonomia negoziale, con l’effetto ulteriore che la semplice richiesta del creditore è idonea ad evitare la decadenza dalla garanzia fideiussoria, prescindendosi dalla proposizione di azione giudiziaria” (cfr. ad es. Cass. Civ., Sez. I, sentenza n. 7345 del 01.07.1995).

In realtà, tale orientamento si basa su un equivoco. L’attività da svolgersi entro un certo termine per l’art. 1957 c.c. va invero svolta verso il debitore principale e non verso il fideiussore, mentre la clausola “a semplice richiesta” riguarda solo i garanti e non il debitore principale.

Cioè: in presenza di una simile clausola la garanzia prevede che i garanti debbano pagare a semplice richiesta della banca nel momento in cui la fideiussione venga attivata nei loro confronti, ma nulla dice rispetto alle iniziative da assumere verso il debitore principale. Per meglio dire, una simile clausola (riferita per l’appunto ai soli garanti) non afferma e non implica affatto – come si pretenderebbe – che ai fini del rispetto dell’art. 1957 c.c. la banca possa attivarsi verso il debitore principale con una semplice lettera. La semplice richiesta scritta vale sempre e soltanto verso i garanti e non riguarda l’attività da svolgersi verso il debitore principale, che rimarrà sempre disciplinata dalla regola dell’art. 1957 c.c. (con conseguente necessità di una domanda giudiziale).

La clausola “a prima richiesta” può assumere tre significati, nessuno dei quali, però, porta a far ritenere una deroga all’art. 1957 c.c.

Una simile clausola può affermare anzitutto che, una volta raggiunto dalla richiesta di pagamento, il garante sia tenuto a pagare immediatamente, senza poter pretendere che il creditore dia prova dell’inadempimento del debitore principale.

In secondo luogo, una smile clausola potrebbe integrare un patto di solve et repete, senza incidere sulla natura della garanzia e sulla portata dell’art. 1957 c.c. In tal senso, ad esempio, si veda la Corte Appello Catania Sez. I, 09/02/2022, n. 263, per la quale “Non attribuisce natura autonoma al rapporto di garanzia la previsione ‘a prima richiesta’ o ‘a semplice richiesta scritta’ nella quale il fideiussore, in deroga all’art. 1945 c.c., si impegni a rinunziare ad opporre prima del pagamento le eccezioni che gli competono, risolvendosi essa, in realtà , in una clausola solve et repete ex art. 1462 c.c.”.

Infine, il senso della clausola in commento potrebbe anche essere quello di escludere il beneficio di preventiva escussione, ma siccome l’insussistenza di tale beneficio costituisce la regola (cfr. art. 1944 comma 2 c.c.), non si può pensare che pretendere un pagamento “a prima richiesta” finisca con l’incidere in termini derogatori sulla stessa regola di decadenza ex art. 1957 c.c. Se il dettato legislativo esclude di regola il beneficio di preventiva escussione prevedendo al contempo la regola di decadenza di cui all’art. 1957 c.c., non appare infatti sostenibile che la conferma della regola di insussistenza del beneficio (conferma da rinvenirsi nella clausola “a prima richiesta”) possa comportare una deroga all’altra regola di decadenza, perché la conferma di una regola che presuppone un’altra regola, non può logicamente comportare una deroga a quest’ultima. Insomma, non avrebbe senso sostenere che con la clausola “a prima richiesta” (che conferma la regola della mancanza del beneficio di preventiva escussione) il fideiussore abbia accettato di rinunciare alla stessa regola di decadenza esentando il creditore dall’attivarsi verso il debitore principale nei termini di cui all’art. 1957 c.c.

Sotto altro profilo, laddove si ritenesse che in presenza di fideiussione ordinaria solidale sia equivalente attivarsi verso il debitore o verso il garante e, quindi, che la clausola “a prima richiesta” consenta l’attivazione per iscritto verso il garante per salvare il termine verso entrambi gli obbligati, rimarrebbe il fatto che – come visto sopra – verso il debitore principale l’attivazione andrebbe pur sempre svolta con un’azione giudiziale, non essendo egli parte del negozio fideiussorio.

Inoltre, il significato dell’espressione “a prima richiesta” non dovrebbe consentire di far rientrare dalla finestra la questione della inefficacia della deroga all’art. 1957 c.c. uscita dalla porta a seguito della pronuncia dell’autorità antitrust. Se, infatti, si ritenesse che tale espressione consenta di derogare all’art. 1957 c.c. quantomeno sotto il profilo della forma dell’attivazione richiesta al creditore, si finirebbe con il legittimare il cartello anticoncorrenziale raggiunto sul punto dalla categoria, poiché anche tale clausola era contenuta nello schema ABI censurato dall’authority all’art. 7.

Va escluso, infine, che la clausola “a prima richiesta” sia bastevole per qualificare la garanzia come autonoma. Per una simile qualifica, infatti, sarebbe almeno necessaria anche la dicitura “senza eccezioni”, idonea – questa sì – ad astrarre la causa di garanzia dal rapporto principale.