La vendita in contropartita diretta di per sé non genera alcun conflitto di interessi

E’ tesi frequente quella per cui la vendita in contropartita diretta di uno strumento finanziario darebbe origine ad un conflitto di interessi. Il che, però, non è corretto.

La negoziazione per conto proprio

Con l’espressione “negoziazione in contropartita diretta” si fa riferimento, nell’intermediazione finanziaria, al servizio di negoziazione per conto proprio, ossia il servizio avente ad oggetto la vendita da parte dell’intermediario di titoli di proprietà, detenuti direttamente in portafoglio (un servizio, quindi, per il quale è improprio parlare di intermediazione).

La Direttiva 2004/39/CE definisce “negoziazione per conto proprio” la contrattazione “…ai fini della conclusione di operazioni riguardanti uno o più strumenti finanziari nelle quali il negoziatore impegna posizioni proprie” (articolo 4, comma 1, numero 6). Così l’articolo 1, comma 5-bis del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n°58 (Testo Unico della Finanza) stabiliva che “Per negoziazione per conto proprio si intende l’attività di acquisto e vendita di strumenti finanziari, in contropartita diretta e in relazione a ordini dei clienti, nonché l’attività di market maker” (l’art. 1 del d.lgs. n. 129 del 3.8.2017 ha poi soppresso le parole: «e in relazione a ordini dei clienti, nonché l’attività di market maker»).

Il fatto di detenere i titoli direttamente in portafoglio, nel proprio patrimonio, fa solitamente ritenere che la loro negoziazione ponga il venditore in un conflitto di interessi rilevante per la normativa di settore.

In realtà non è così.

Il conflitto di interessi per Mifid II

Il conflitto di interessi era categoria direttamente considerata in sede di negoziazione dal Reg. Intermediari 11522/1998, quello in vigore fino all’introduzione di Mifid I. Per l’art. 27 di tale Regolamento, l’intermediario avrebbe dovuto astenersi dall’effettuare “operazioni con o per conto della propria clientela sehanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo, dalla prestazionecongiunta di più servizi o da altri rapporti di affari propri o di società del gruppo, a meno che non abbianopreventivamente informato per iscritto l’investitore sulla natura e l’estensione del loro interesse nell’operazione el’investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all’effettuazione dell’operazione”.

In generale, l’art. 21 comma 1-bis TUF stabilisce oggi che gli intermediari debbano (i) adottare ogni misura idonea ad identificare e prevenire o gestire i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con i loro clienti o tra due clienti al momento della prestazione di qualunque servizio di investimento o servizio
accessorio o di una combinazione di tali servizi, nonché (ii) mantenere e applicare disposizioni organizzative e amministrative efficaci al fine di adottare tutte le misure ragionevoli volte ad evitare che i conflitti di interesse incidano negativamente sugli interessi dei loro clienti.

Nel sistema Mifid II la definizione di “conflitto di interessi” è data in particolare dall’art. 33 del Regolamento delegato (UE) 2017/565 della Commissione del 25 aprile 2016 che integra la direttiva 2014/65/UE (la c.d. direttiva Mifid II appunto). Per tale norma si è in presenza di un conflitto di interesse quando una o più di una società del gruppo di cui faccia parte l’intermediario, un suo soggetto rilevante o una persona avente un legame di controllo (diretto o indiretto) con l’impresa di investimento, si trovino in una situazione per cui: (i) risulti probabile che l’intermediario, il soggetto o la persona realizzino un guadagno finanziario o evitino una perdita finanziaria, a spese del cliente; (ii) l’intermediario, il soggetto o la persona di rilievo abbiano, nel servizio prestato al cliente o nell’operazione realizzata per conto di quest’ultimo, un interesse distinto da quello del cliente.

La sentenza del Tribunale di Brescia

Il caso deciso di recente da Tribunale Brescia Sez. II, Sent., 13-08-2019, Sezione seconda civile, nella persona del giudice unico dr. Luciano Ambrosoli, con rigiardo ad una fattispecie retta dalla normativa in vigore proprio prima dell’introduzione di Mifid I (e quindi nella vigenza del vecchio art. 27) , ha escluso che la semplice vendita di titoli nel proprio portafoglio possa integrare un conflitto rilevante ai fini della noramtiva di settore.

“Con riguardo a questo tema” – ha affermato il Tribunale – “l’allegazione in punto conflitto di interessi svolta in atto di citazione si esaurisce nell’affermazione che gli acquisti (tutti quelli richiamati nell’atto medesimo) sono stati compiuti in contropartita diretta e, per ciò stesso, in situazione di conflitto d’interessi della quale il cliente non è stato avvisato e per la quale non ha prestato assenso; il tema non è in seguito stato ripreso dall’attore e nulla più specificamente è stato dedotto e, tanto meno, provato. E’ allora sufficiente considerare che, in primo luogo, non vi alcuna prova che gli acquisti oggetto di doglianza, o qualcuno fra essi, siano stati eseguiti in contropartita diretta (ossia con vendita diretta dall’intermediario al cliente di strumenti finanziari di proprietà del primo) e che, inoltre, ove pure ciò l’internalizzazione dell’ordine fosse accertato, la circostanza non è da sé sufficiente ad integrare conflitto di interessi, dovendosi anche provare che l’intermediario ha, con la negoziazione di titolo già presente nel proprio portafogli, perseguito interesse diverso ed ulteriore rispetto a quello tipico del rapporto di amministrazione, in quanto – ad esempio – banca appartenente al consorzio di collocamento del prodotto ovvero finanziatrice, diretta o tramite società del gruppo, della società emittente. E l’attore, sul quale l’onere incombe, nulla sul punto ha allegato e provato. La pretesa violazione dell’art. 27 reg. Consob, dunque, non è in alcun modo provata e la domanda di risoluzione e di condanna per violazione della disciplina in materia di conflitto di interessi va rigettata”.

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